2月5日，习近平总书记主持召开中央全面依法治国委员会第三次会议强调，要在党中央集中统一领导下，始终把人民群众生命安全和身体健康放在第一位，从立法、执法、司法、守法各环节发力，全面提高依法防控、依法治理能力，为疫情防控工作提供有力法治保障。笔者认为，要为疫情防控工作提供有力法治保障，就要确立疫情防控法治体系建设要以推定不明病毒传人为基础前提，而扫除疫情防控中的推定不明病毒不传人的法治障碍。
近日来，全国公众都在拷问一个严峻的问题，在这次疫情防控战役中是谁障碍了最宝贵的疫情防控的战机，是谁应当对贻误战机的渎职行为，造成如此严重的后果负责？！
对此，人们不禁要追问，为什么面临如此严峻的疫情，在不明病毒有可能传人，也有可能不传人的情况下，不按传人来对待？甚至在已经明了该不明病毒是由野生动物传人，甚至很可能人传人，更甚至于已经明了能够人传人的情况下，为什么不立即采取有力措施防控疫情扩散？答案只能说是，其一是属于不负责任、甚至渎职犯罪；其二，在制度层面，还存在为疫情防控工作提供有力法治保障上的重要缺失，其中，横在人们面前妨害人们立即行动进行防控疫情的重要障碍之一，就是客观上存在着一个潜在的规则，即推定不明病毒不传人规则，可简称其为“不传人推定”规则。
所谓推定“是指当某一个事实得到证明时，就假定另一个事实是真实的。提出主张的一方当事人对后一个事实无须证明，而提出反驳的另一方当事人应当承担举证责任。”这是证据法上的一个概念，其中包括法律有明确规定的推定被称为“法律推定”，而虽然在法律上没有明确规定但在事实上公众已经形成共识或在实际上习惯势力已经形成的推定，这被称为“事实推定”①。在我国，虽然法律上没有一个关于“不明病毒推定为不传人”的明文规定，但是事实上，已经在客观上形成了一个潜规则，即“不明病毒推定为不传人”，这一潜规则是由多方面因素形成的，以至于成为一个具有习惯势力的潜规则。由于这一带有习惯势力性质的“不传人推定”的潜规则的存在，主张“不明病毒传人”的单位和人员，要负两个方面的举证责任，即其一要对基础事实负举证责任，即要举证证明基础事实是“不明病毒”，若不能证明是“病毒”且是“不明病毒”，就要承担举证不能的法律责任；其二还要举证证明这一“不明病毒”具有“传人”的性质，根据需要，其证明，不仅要举证证明其能够通过动物“传人”，而且还要举证证明能够通过人“传人”；其三，证明要达到令人确信的程度，起码要达到高度盖然性或优势证据的程度。这是一般单位和人员在没有经过专门调查研究，掌握确实充分有效的科学证据证明的情况下，很难完成这一举证责任的。而一旦主张“传人”者不能履行举证责任，就要承担举证不能的后果责任。具体而言，由于你主张“传人”，由此而引起的公众不安和社会不稳，就要承担法律责任。“八个吹哨人”被“训诫”便是顺理成章的事。甚至事后证明他们主张的“人传人”的事实已为灾情所充分证实的情况下，竟然还有“专家”称当时的“训戒”做法无可指责，不能以事后诸葛亮论英雄，因为当时他们并没有充分的科学依据和证据证明“人传人”，如果事后证明不能“人传人”呢？这一论调的大前提，其实就是“不明病毒不传人推定”的潜规则作怪；甚至，具有上报和披露“不明病毒传人”，并立即据此采取紧急措施，切实及时有效控制疫情责任的单位和人员，迟迟没有这样做，更有甚者，在其已经明了该病毒“人传人”的情况下，还不履行自己的防控疫情的职责，后者已经涉嫌渎职犯罪，应当依法追责，这是不容以任何借口开脱的。但事实求是讲，这中间面前横着的一个“不明病毒不传人推定”的潜规则，也是在起着很大的障碍作用，这也是不能忽视的。
总结这次防控疫情的一个重大教训，在我国法治上没有清除实际上存在的潜规则——“不明病毒不传人推定”规则，没有在法治上确立一个显规则以取而代之，这个显规则就是“不明病毒传人推定”规则，是一个根本性的制度性的缺失。SARS疫情之后我们没有补上这一法治课，结果今天造成了没能在发现疫情第一时间做出及时有效的应有的有力的防控反应，如果现在再不补上这一课，也就难保以后不会再出现这种情况。
在法治上确立“不明病毒传人推定”规则，就是要在我国防控疫情法治建设上以明文的形式规定：“发现不明病毒推定其为传人”，有防控疫职责者，有责任按“不明病毒传人”对待，该采取防控措施的要采取相应措施，该上报的要上报，否则应负渎职的法律责任；其他人员，虽然不具有防控疫情的职责，但是有权利“发现不明病毒”按其“传人”对待；任何人，包括政府部门、司法机关在当时没有确实充分的证据证明“不明病毒不传人”的情况下，不得对主张“不明病毒传人”的单位和人员追究法律责任，即使后来证明该“不明病毒不传人”，也不能对他们进行秋后算账。只有这样，才能彻底扫除“不明病毒不传人推定”的防控疫情法治上的根本障碍，真正确立以“推定不明病毒传人”为基础的疫情防控法治体系，赋予有防控疫情职责的单位和人员以及时有效的防控疫情的职责，并赋予一切公民有第一时间防控疫情的权利，惟其如此，才能从正反两个方面确立防控重大疫情的法治体系的基础保障。
当然，任何推定都具有先定性和偏见性，即是事先就预设了基础事实和推定事实之间的证明关系，并将证明责任推向了一方当事人，但这是对真伪不明的事实证明的需要，又是对真伪不明的事实进行及时处分的需要。譬如，我国民法规定，公民下落不明满四年的，因意外事故下落不明满二年的，推定其为死亡，可通过法院宣告其死亡。这样既对真伪不明的事实赋予一方当事人提出反证推翻推定事实的救济权利，又保障了另一方当事人按推定事实处理的权益，并为司法裁判提供了及时有效处理案件的法治保障。
确立有重大意义的推定规则，除了要考量证明利益的需要外，最重要的还是出于政策上的权衡利弊的考量。例如无罪推定与有罪推定，有罪推定将证明责任推向了被告人，被告人不能证明无罪即可按罪犯对待；而无罪推定将证明责任推向控诉方，控诉方不能有效证明被告人有罪，即应按无罪对待。但立法上确立无罪推定，而否定有罪推定的根本理由，却是政策上的价值权衡，即无罪推定虽可能放纵犯罪，但有利于保障人权，而有罪推定虽然有利于打击犯罪，但容易侵犯人权，二者相较，现代文明社会的价值取向，理所当然地要选择宁可放纵犯罪，也不可侵犯人权和冤枉无辜。所谓两利取其大，两弊取其轻，如此而已。遗憾的是，至今，我国虽然已经为无罪推定进行了正名，但在法律上堂堂正正地确立无罪推定的原则，视乎还有一段路要走，究其原因，当然还不能说是对现实仍然客观存在的有罪推定影响的迷恋，而更多的是对无罪推定的无端的恐惧与不安，其最重要的是对保障人权的宪法权利重视和落实还不够到位。
与此相应，确立“不明病毒传人推定”，有利于有防控疫情职责者在“传人”和“不传人”不明的情况下，就及时有效采取措施防控疫情，但特殊情况下，事后证明该不明病毒并不传人，这就可能会因此推定而造成人们不必要的恐慌，甚至给社会秩序造成一定的不稳定；而“不明病毒不传人推定”虽然有利于防止因事后证明不明病毒不传人，而因为事先主张传人所造成的不必要的社会恐慌，有利于稳定社会秩序，但却容易贻误防控疫情的有力战机，因为一旦证明传人，再采取防控措施，就教训惨重了。二者相较，明智的选择，只能是“宁可及时防控而虚惊一场，也不可不及时防控而贻误战机”。这就像无罪推定一样，“宁可放纵犯罪，也不能冤枉无辜”。因为，人权高于一切，人民的生命安全、身体健康高于一切，这就是要以人民为中心的应有之义。至于在“传人推定”下有效防止造成不必要的社会恐慌问题，完全可以通过对该推定的适用作必要的规范限制来加以解决，此不多论。
在这里需要澄清的一个问题，就是推定和实事求是的关系。比如对无罪推定，有人讲，我们既不是搞有罪推定，也不是搞无罪推定，而是坚持实事求是。此言如其说是貌似有理，不如说是强词夺理。因为对于推定事实没有求出“是”之前应当怎么办？一个严峻的事实是，没有确实充分证据证明有罪，法院未依法判决有罪之前，是对被告人按犯罪人对待还是假定其为无罪？这是在事实求是查明有罪无罪之前无法解决又是不能不解决的问题。而这一事关人权保障和举证责任分配的关键大事，就必须要由无罪推定来解决。同理，在对不明病毒是否传人没有求出“是”之前，防控疫情的机制就必须要求立即做出趋利避弊的明智决断，这就只能靠“不明病毒传人推定”来解决，而如果等候求出“是”，有了充分证据证明不明病毒传人之后再做决断，就后悔莫及了。
其实，在我国，对于趋吉避凶、祈福消灾在最早的圣典《易经》中早就有了明确的指示，所谓“君子见几而作，不俟终日”。几（jī）：细微的迹象，亦作“机”；俟（si），等待。作：起来，动作。君子察觉到事物变化的先兆，就立即行动起来，不得等待一天过完。表示君子能抓紧时机行事，动作迅速。语出《周易．系辞下》②。”孔颖达疏：“言君子见事之几微，则须动作而应之，不得待终其日，言赴机之速也。”即是说，趋吉避凶、祈福消灾的关键在于，要及时觉察吉凶祸福之先兆，立即行动起来，抓住吉福的机遇，发扬光大，把祸灾的起因消灭在萌芽之中。所谓“行动不过夜”是也！尤其是在事关国家民族大灾大难事宜，个人安危应当置之度外，就像在本次防控疫情战役中涌现的英雄们一样；但作为制度层面，我们要用立法来保障人民积极与灾祸作斗争，在大灾大难面前，只要有相应的征兆，我们就应当坚定地坚持，“宁可信其有，不可信其无”，要立即行动起来进行防范，并要做到万无一失，如同唐山大地震给我们的惨痛教训一样，否则就悔之晚矣。其实当时唐山大地震前已经有了大量征兆表明很可能有大地震，但却因为怕影响“大局”，而错失了防震良机。可见，在大灾大难面前，我们不仅需要敢于“吹哨”的英雄，而更需要为“吹哨人”提供法治保障，并能及时将“吹哨”的警示变成立即行动的号角，进而立即将行动落到实处，切实做到防止灾祸的发生，起码是将灾祸降低到最小的程度，这就需要在制度层面来加以规范和保障，这也是习近平总书记要求我们为疫情防控工作提供有力法治保障的应有之义。SARS的教训我们没有好好汲取，以至于重复发生了今天不该发生的对疫情征兆处分滞后的严重教训，如果今天不能好好总结教训，将它上升到制度层面来加以规范保障，那么一而再的教训发生，并不能产生“抗体”而自然阻止再而三的教训发生。
①参见拙著《证据法学》，中国政法大学出版社，第353---365页。
②见《周易．系辞下》。
中国政法大学教授刘金友2020年2月10日
