十年来，中国政法大学法律应用研究中心，组织邀请权威法律专家江平、高铭暄、陈光中、应松年、赵秉志、马怀德、卞建林、张卫平、杨立新、张明楷、尹田、梁书文等教授进行专题专家论证研究。从中总结一下他们的法律思维模式,大概可以概括为:法律事实-证据证明-法律关系-法律司法解释规定-经典案例-关键结论。现将个人体会提出，与大家共享。
法律思维是法律人的基本功，法律思维水平是法律人的法学知识水平、司法实际掌控水平、法律逻辑分析综合能力、立法司法精神的把握水平与个人素养的综合水平。真正学会法律思维，真正提高法律思维水平，是每个法律人永无止境的必修课程。
启示之一，法律思维的根本就是法律关系思维。
某市中级人民法院判决李某诈骗拆迁补偿款近2000万元，犯诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
专家论证认为本案涉及三种法律关系：行政法律关系、民事法律关系和刑事法律关系，并认为，只有先厘清所涉行政法律关系和民事法律关系，才能对刑事法律关系作出正确的界定。
(一)行政法律关系分析
本案涉及的行政法律关系是涉案土地征用的合法性和相关“通告”“公告”的合法性和有效性。
1、 案中的证据和事实从涉案土地征用的合法性来看，涉案土地系农村建设用地，辩方指出，面积已超过70公顷，属于国务院审批范围，而70公顷以下属省级政府审批范围，而控方没有提供征地批文，一审法院也没有认定有审批文件，故属涉嫌非法征地。一审法院认为征地的合法性不影响对李某诈骗案的定性，但专家们一致认为征地的合法性是对李某定罪量刑的必要前提条件。其理由为：
其一，从缘由看，没有合法征地批文，拆迁补偿就无从谈起，认定诈骗补偿款就没有合法性依据；
其二，从“通告”“公告”效力看，没有批文，征地所涉“通告”“拆迁公告”就没有法律效力，这些“通告”“拆迁公告”就没有证据的合法性，因而不能作为定罪的依据；
其三，从涉案补偿时段看，本案起诉判决认定，李某的建房是在“通告”“公告”之后抢建，以此领取补偿款为非法；但依照法律在批文前所建房均应纳入报请补偿的范围，李某将此作为报请补偿款，依法并无不当。
2、从涉案“拆迁通告”“拆迁公告”的证据能力来看。
专家们认为，涉案征地“拆迁通告”“拆迁公告”的证据能力合法性基础是征地批准文件，依法只能先有征地批文，后据以发布征地“通告”“公告”，才有合法性。
此外，涉案“拆迁通告”“拆迁公告”只有依法发布，才具有证据能力，而涉案证据不能证明确已依法发布。应松年教授特别强调，涉案“公告”“通告”依照《征用土地公告办法》应当将公告落实到权利人（被征用土地权利人和被征用房屋拆迁人），但涉案证据证明，并没有将此通报到被征用房屋的被拆迁人李某等人。
由于上述具体行政行为具有违法性，“拆迁通告”“拆迁公告”本身在实体、程序上存在非法性，决定了涉案征地及其“公告”“通告”作为对李某定罪依据存在重大疑义。
(二)民事法律关系分析
专家们综合全案证据形成的理由，认为本案所涉征地并非经严格审批的依法征地，而是以当地所言“遍地开花”式协调征地，即当地政府为完成一项建设任务，与涉案土地、房屋权利人协调征用（其合法性另当别论），实质其反映是政府与土地、房屋权利人的协调合意，其《拆迁补偿协议》的性质属于民事协议，补偿履行中的争议属于民事纠纷，即使补偿失当也应通过民事程序加以解决，而不应用刑事追究途径来解决民事纠纷。
江平教授指出，政府公告时应当查明并知晓土地上的房屋问题，这是政府的责任。即使政府没有做到这一点，但事后审查的权力仍然在政府手中，政府可以选择给多少补偿款或者不给，这本质上是一种民事纠纷，原则上应当按照民事关系来处理。如果拿到补偿款多了就是诈骗，这是不合情理的。补偿款多了可以按照民法上的不当得利将不应给付的补偿款追回就可以了，而决不应当简单地诉诸刑事追究。
(三)刑事法律关系分析
在经过上述两种法律关系分析的基础上，对于刑事法律关系的分析就比较容易了。
本案的要害就在于是否存在骗与被骗的刑事法律关系问题。
1、是否存在骗的问题。
一审判决认定，李某“故意隐瞒事实骗取征地补偿款”。这里涉及的是故意隐瞒了什么事实，如何隐瞒的，对此要有确实、充分的证据证明。
(1)故意隐瞒什么事实。一审判决认为报请房屋拆迁补偿款，其房屋应当是在“拆迁通告”“拆迁公告”之前所盖，而李某是隐瞒了其在之后所建的事实。这一观点的成立有赖于一项基础事实：其一，政府部门应当明确告知其所报房屋必须是在“拆迁通告”“拆迁公告”之前所建，而不能是在之后所建；但事实是涉案政府部门交由李某签署的“承诺书”，要其承诺的是“本人承诺--此次动迁房屋均在发放征收公告之前建设”。而涉案“征收公告”则均在上述拆迁“通告”“公告”之后发布，而涉案土地上的房屋事实上也均在其发布前建成。据此，并无隐瞒事实的情况。
(2)如何隐瞒了涉案事实。经查全案证据涉及李某上报房屋事实材料在《征收非住宅房屋附属物实地查勘记录表》《拆迁补偿协议》等均没有要求明确涉案房屋的建设时间，李某也因而没有填写建设时间，因而也就不存在故意隐瞒的问题。
2、是否存在被骗的问题。
经查，李某所建房屋，应属工厂扩建厂房，不是也不可能是偷偷摸摸地进行，当时拆迁办每天都有人员巡视，土地所有人村委会也人人皆知，政府补偿在摸底、勘查、填表、调查、审查评估，审查评估报告经政府部门集体讨论通过，然后才下发补偿金。对于这样的当地群众尽人皆知的事实，政府又反复核查，怎么会成为政府上当受骗的事实呢？
通过上述方面的事实分析，诈骗犯罪构成的骗与被骗的法律关系不成立，以此认定李某构成诈骗犯罪，依法不能成立。对此，高铭暄教授指出，拆迁补偿到底是以“拆迁公告”为准，还是以“征地公告”为准？政府让人家承诺的是“征地公告”前建房，人家承诺的也是“征地公告”前建房，人家隐瞒了什么事实？填报时你没问人家什么时间建房，人家也没有填写什么时间建房，政府有审查义务，有评估报告，集体讨论决定，出了问题让老百姓负刑事责任，那么政府的责任何在？！公信力何在？！政府不保护老百姓的合法权益，工作不到位，反过头来对人家治罪，判人家无期徒刑、剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产，这实在太过分了。本案充其量不过是不当得利让人家退款的问题。
通过以上专家讨论分析，可以看出，法律关系分析是法律思维的根本问题，紧紧抓住法律关系这一根本问题对法律问题进行剖析，是法律思维的要害所在。
可见，法律关系是纲，只有纲举目才张，法律关系是明镜，是非曲直见真情。法律人只有学会法律关系分析，才能把握住法律思维的真谛。
二
权威法律专家的法律思维的根本是抓住对法律关系的思维，而对法律关系的思维的要害是抓住对法律关键事实的思维。
案件法律事实、法律关系错综复杂，往往见仁见智，莫衷一是，只有善于发现关键事实、抓住关键事实、分析剖析关键事实、解决关键问题，才能拨乱反正，云消雾散，使真相大白于天下。这又是权威法律专家进行法律思维的真谛。现举几个专家论证案件例证加以说明。
他们构成聚众扰乱社会秩序罪吗?
对刑事案件而论，双方各有聚众、冲突、对社会秩序有相应扰乱，但问题是扰乱了什么社会秩序，当然是市场秩序，而市场秩序的合法性在于市场经营的合法性，市场经营的合法性的依据是三证《工商企业法人营业执照》《税务登记证》《企业代码证》，三证的主体是被告。于是，谁聚众扰乱了谁合法经营的市场秩序就成为确定谁构成、谁不构成聚众扰乱社会秩序罪的关键问题。根据“三证”的归属，专家一致认为被告方相关人员并不构成聚众扰乱社会秩序罪，倒是原告方有关人员涉嫌构成犯罪。辩方据此向起诉方进行交涉，使被逮捕的12名员工得到无罪释放。
原告有权以被告违约为由解除土地租赁合同吗？
这里的关键问题是解除合同的条件是否成就。经查，其约定解除条件为单方违约，而法定解除合同条件也是单方违约，问题的关键在于原告方是否有违约事实，经查原告有两次重大违约事实，且其违约是造成被告违约的重大原因。在此种情况下原告主张解除合同有违合同约定和合同法律规定。当地法院判决不顾原告违约的事实，仅片面认定被告违约，并以此作为解除合同的依据，在事实法律上均不能成立。
民事判决可以判被告市场归原告所有吗？
当地法院判决认定土地租赁合同解除后，土地应收归原告所有，土地之上设立的市场经营权也自然应收归原告经营。这一判决的性质取决于市场经营权的性质，而市场经营权的性质决定这一判决的合法性。
专家们认为市场经营权是登记权、形成权，专属于登记人的权利，是独立权而非从属于土地租赁权的从权利、衍生权利。市场经营权的形成、变更、消灭属于行政权利，其争议属行政争议而应通过行政程序解决。以民事判决将被告市场经营权判归原告属于滥用民事判决权，因而非法无效。
可见，只有抓住关键问题，才会不受枝节现象所迷惑，看到问题的本质，其他问题便迎刃而解。
某公司因欠款被法院判决并进入执行程序。其中有一账户资金被执行由法院查封。案外人作为自然人提出异议，认为该资金属于案外人所有，而非属于被执行人所有。经查，案外人与被执行人系属承包工程的“转包关系”，其实为实际施工人。账户是被执行人为实际施工人所开的专用账户，始终为实际施工人所掌控，账户的资金均为实际施工人的工程款、工人工资款和工程结算款。根据最高人民法院的司法解释，案外人与被执行人为非法挂靠关系，所签“承包合同”无效，但实际施工验收合格工程款归实际施工人，而不归被挂靠方，所以该账户资金的所有权属于案外人，不属于被执行人，该法院执行查封该账户资金不当，应依法予以解封。
案中兄弟甲乙二人分家，协议将各占50%股份的公司进行分立，弟乙据此到工商机关进行了变更登记，将涉案股东由两人变为一人、并减少了注册资金，但公司兄的50%股份并没有转到兄的名下，且公司名下的房产也全部挂在弟公司名下。兄甲认为侵权，提起了行政诉讼，一审法院认定工商登记合法有效，驳回其原告起诉，兄甲上诉到二审法院。
案中有一关键问题是，弟乙申请工商变更登记，工商机关并未告知兄甲，这一问题的性质和法律后果如何界定？对此专家们抓住这一问题的要害和关键，认为这是属于行政许可违法问题！
首先，根据《行政许可法》第12条第（五）项和第49条的规定，企业分立登记、变更登记均属于行政许可事业范围。
其次，根据《行政许可法》第36条、47条的规定，行政机关对行政许可申请进行审查时，发现行政许可事项直接关系他人重大利益的，应当告知利害关系人。
再次，根据《行政许可法》第72条、69条的规定，未向利害关系人履行告知义务的，负有改正错误的法律责任，违反法定程序做出准予行政许可决定的应予撤销。
对本案解决了这一行政许可违法问题，其余的问题就迎刃而解。
从上述论证案例可以得到如下启示：法律思维抓关键，关键要从本质看，本质要从法中寻，循法求实是真传。
三
司法理念作为司法精神、司法意识和司法观念的集中体现，是司法内在价值的根本诉求，它是贯穿并统摄立法、司法解释，正确司法的总的指导观念，为法的规制、法的应用、法的实现，提供清晰而正确的出发点、归宿和路径，是正确司法的指路明灯。只有真正的确立了正确的司法理念，并从内心深处坚持这些正确的司法理念，才能在司法实践中始终保持清醒的头脑、不受各种外界干扰、坚持正确的司法导向，实现司法的正确目的，为法治作出贡献。否则，在司法理念上出现偏差，就不可避免将司法导向错误。现以刑事司法，主要是刑法理念为例加以剖析说明。
刑事司法理念作为司法理念，无疑亦应贯彻司法的总体理念，即公平正义理念。习近平总书记和十八届四中全会要求：“努力让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义”，这一要求是司法的根本任务和目标，无疑应作为包括刑事司法在内的司法的总的理念，即司法不仅要实现公平正义，而且要让人民群众感受到公平正义；司法不仅要在总体上让人民群众感受到公平正义，而且要努力让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义。这一司法理念高屋建瓴，应当作为司法理念包括刑事司法理念的总纲领。
刑事司法理念包括刑事实体司法理念和刑事程序司法理念，前者旨在实现实体正义，后者旨在实现程序正义，实体正义与程序正义应当总体上并重作为司法要实现的目的，只有在二者根本冲突的情况下，才须权衡作出择利避害的选择。
就刑事实体法——刑法的理念而言，专家们所持观点虽然有所不同，但总体上来说，现实司法影响较大的理念有以下三大理念：人权保障理念、谦抑性理念、最后保障法理念。
（一）人权保障法理念
通常我们认为，刑法是与犯罪作斗争的工具，这一观念深入人心，似乎毋庸置疑。但是，这其实是一种刑罚工具主义的错误观念。按照现代正确的刑法理念，应当以人权保障法理念来取代。陈兴良教授在谈到法治社会的刑法理念时，将刑法第一位的理念确定为“人权保障”理念，他并以德国法学家李斯特的观点“刑法是犯罪人的大宪章”作为佐证。一部刑法，刑罚工具论者看到的是其规定何种行为、何种情节、何种要件即构成犯罪应当处于刑罚、处以何种刑罚；而人权保障论者看到的是何种行为、何种情节、何种要件不构成犯罪，不应当处于刑罚，或不应当处于较重的刑罚。这不仅是对公民的人权保障，而且只有从本质上是对“犯罪人”的人权保障的“大宪章”的高度来理解刑法的实质，才能将刑法的适用真正落实到人权保障的立法精髓上。
在我国，“国家尊重和保障人权”已经入宪，如果说刑法就是“犯罪人”的大宪章是对“犯罪人”人权的尊重和保障在实体法上的体现的话，那么刑事诉讼法则是对“犯罪嫌疑人、被告人”人权的尊重和保障在程序法上的体现，是“犯罪嫌疑人、被告人的大宪章”。在刑事司法中，不仅要保障无罪人的人权，使无罪人不受刑事追究，而且要“尊重和保障犯罪嫌疑人、被告人的人权”，并且要“尊重和保障犯罪人”的人权，进而言之，即使是应判处死刑，或已判处死刑的犯罪人，其正当人权亦应得到应有的尊重和保障。只有真正从内心站在这样的高度来理解刑法、刑事诉讼法，才能在刑事司法中真正将宪法“国家尊重和保障人权”落到实处；否则抱着工具论的观念不放，在刑事司法中尊重和保障人权的宪法原则就必然成为一句空话。
某被告人一审法院判决其构成组织、领导黑社会性质组织罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。经查，该被告人的家族企业的船队在海上捕鱼因同业竞争，与其他公司船队发生群体性冲突，由双方殴斗，致死一人，重伤二人。当地司法部门将案件定为黑社会性质组织犯罪，将该公司作为黑社会性质组织，将公司内部的规章制度作为黑社会组织特征，以该公司的经济收入作为黑社会性质的组织的经济实力特征，将多年前的公司有关人员的经行政拘留处理过的违法行为作为黑社会性质组织犯罪的组成部分，重新以刑事犯罪来追究，将其家族公司主要成员均以该罪追究，并将该被告人名下的所有公司财产及其直系亲属的个人财产（包括个人住宅），全部作为应予没收的财产予以查封。
专家论证指出，涉案事件造成一死二伤，有关人员确实构成犯罪，但这与黑社会组织犯罪的基本特征完全不符，一审判决不仅混淆了此罪彼罪的界限，而且混淆了应否没收财产、应否保障犯罪人、犯罪人亲属合法财产的界限，因此应当依法纠正。在论证中，有权威专家严肃指出，一段时间以来，在全国范围内各地纷纷抓黑社会性质组织犯罪，其中相当部分存在扩大化倾向。甚至说，全国哪有那么多黑社会性质组织犯罪？若如此，中国还是中国共产党领导下的社会主义国家吗？所以我们对于涉及黑社会性质组织犯罪这样的严重刑事犯罪，其定罪量刑要慎之又慎，决不应想当然地随意性地司法，将“犯罪人”“犯罪嫌疑人、被告人”的根本性人权当儿戏。
（二）刑法谦抑性理念
陈兴良教授认为：“谦抑，是指缩减或压缩。刑法的谦抑性，是指立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚（而用替代措施），获取最大的社会效益——有效地预防和控制犯罪。”日本学者平野龙一认为：“即使行为侵害或者威胁了他人的生活利益，也不是必须直接动用刑法，可能的话，采用其他社会统治的手段才是理想的，可以说，只有其他社会统治手段不充分时，或者其他社会统治手段（如私刑）过于强烈，有代之以刑罚的必要时，才可以动用刑法。这叫刑法的补充性或谦抑性。”
一般而言，刑法的谦抑性包含刑法的有限性、迫不得已性和宽容性两个方面内容，前者实际是与刑法的最后保障性相蕴含（对此在下一个理念部分再作阐述），而刑法的宽容性则是对刑法的适用影响颇大。所谓刑法的宽容性又称刑法的轻缓性，是指刑法的人道主义精神，刑法要尊重和保障人的自由和尊严，能不干涉的尽量不干涉，不得不干涉的，也尽量用轻缓的手段，适用较宽和的刑罚。与此相对的是刑法的重刑主义，即司法机关对于所认定的违法行为，认为能适用刑法的则首先要选择适用刑法，能适用刑罚的，则尽量适用重刑，认为只有这样，才能达到有效震慑犯罪、稳定社会的目的。其结果是常常造成将无罪当有罪，将轻罪当重罪，应轻罚而重罚的冤错案件发生。笔者常常思考一个问题，为什么一个刑事案件，常常是司法机关确定有罪、罪重、应予重罚，而权威法律专家们论证则常常认为无罪、罪轻、不应重罚？为什么不是相反？结论只能主要归结于司法机关与专家持有的刑事司法理念不同使然，亦即，刑法的谦抑性理念很多司法人员不懂，更不可能变为自身的司法理念，刑法重刑主义理念还仍然盘踞于许多司法机关，而作为“从重”打击犯罪、坚决维稳的主流理念发挥着实际作用。对此，张明楷教授指出，刑法的适用并不是对法条文字的适用，而是对法条真实含义的适用，适用刑法需要有正确的理念的指导，正确的理念不是口号，需要变成自己内心深处的真实想法才有用。
前述黑社会性质组织案中，本来不应定黑社会性质组织重罪，都却以此重罪定性，本不应剥夺政治权利终身和没收个人全部财产，却处以如此严重刑罚，之所以如此，不能不说重刑主义司法理念还深深地植根于司法人员的头脑之中是其中的重要原因。
（三）最后手段性理念
高铭暄教授指出：刑法的任务限于辅助性的法益保护，是保护法益的最后手段。所谓刑法的最后手段，是指刑法是控制社会违法行为的最后一道防线，应严格规制其适用范围，只有在适用社会非法律或其他法律手段不能有效控制与防范的情况下，才有必要规制和适用刑法和刑罚的最后手段。
控制违法的非法律手段有道德、习惯、风俗、一般社会公约、单位规定、社会团体章程、纪律等。其他法律手段包括民事的、行政的，诉讼和非诉讼的法律手段。刑法属于最后的辅助性的法益保护手段，即在用其他手段不足以规制其违法行为的情况下，才可用规制刑法并运用刑罚这一最后手段，达到惩罚和预防犯罪的目的。
这一刑法理念要求刑法的立法与司法要充分体现“慎刑”思想，而决不可执守“重刑主义”。高铭暄教授讲，现在刑法万能主义、刑法工具主义以及重刑主义，以更为隐蔽的形式继续存在于中国当代社会，并深刻地影响着普通公众。这突出表现为刑法在现实生活中积极充当“消防员”的角色，但凡社会出现“险情”，人们第一时间能够想到的就是刑法介入。这一比喻多么形象，多么深刻，是许多刑事司法案件的生动写照。由于这样错误的刑事司法理念的影响，导致一些案件“轻率用刑”，无罪作有罪处理，民事纠纷按刑事案件处理，治安案件追究刑事责任，行政违法行为按刑事犯罪对待，凡此种种，不一而足。在论证的刑事案件中，多属此类情况。
饱受诟病的刑法第306条在立法上是个典型的歧视性立法条款。赵秉志教授曾明确指出，其立法动因上是专门对律师行为的特别规制，不仅在立法技术层面将此作为律师特殊主体规定一个独立的犯罪，是一种与刑法第305条、307条第1款没有必要的重复性规制，而且在法律效果上加剧了控、辩双方的诉讼地位不平衡、助长了有关司法机关对律师的职业报复，恶化了控辩双方的正常关系，对律师行业发展产生了显著的消极作用。律师界与刑法界，对此已形成共识，多年呼吁取消刑法第306条的恶法条款规定，但至今仍未实现，究其根源，植根于立法领导者头脑中的“重刑主义”排斥“刑法最后手段性”理念不能说不是一个重要原因。
广州市某区发生了一起两公司单位因水果市场租赁纠纷引发的群体事件，双方并未造成人员伤亡，当地公安机关却出动大批警力，将外地人的公司人员一百多人以聚众扰乱社会秩序罪予以刑事拘留。专家论证认为，本案的实质完全是民事纠纷，以刑事追究手段解决民事纠纷是完全错误的。
马克昌教授在其“最后一节课”中强调指出，中国刑法观念要实现从强调国家权威转向保障人权，这离不开政治制度的民主化改革，保障人权、限制国家刑罚权是大势所趋。
高铭暄教授亦强调指出，刑法理念是刑事法治系统的重要组成部分，是推动刑事法治实践发展的内在动力。因此，应进一步深化刑法理念研究，彻底清算传统的刑法万能主义、刑法工具主义、刑法重刑主义，不能迷恋重刑的作用，应将刑法理念的研究成果转化为具体实践。
综上可见，刑法上述三大理念的除旧更新、普及与落实，是当前刑事司法的重要任务，尤其要让刑事司法的领导层和骨干层真正解决这一问题。只有这样，才能在防止冤错案件，防止无罪作有罪、罪轻作罪重、不罚作有罚、轻罚作重罚方面，在实践中得到切实有效的根本保障。
