海南某土地行政案件专家论证

法 律 意 见 书

论证委托人：北京黎元君律师事务所律师。

论证受托单位：中国政法大学法律应用研究中心。

论证专家：

   应松年  中国政法大学终身教授、博士生导师，中国行政法学研究会名誉会长；

   马怀德  中国政法大学教授、博士生导师，中国行政法学研究会会长。

   刘金友  中国政法大学教授、博士生导师，中国政法大学法律应用研究中心主任。

   杨立新  中国人民大学法学院教授、博士生导师，教育部人文社会科学重点研究基地，中国人民大学民商事法律科学研究中心主任、中国民法学研究会副会长。

2018年9月论证委托人，因某市批准企业建设捐赠的城市展览馆行政行为违法，其批准行政强制拆除城市展览馆或行政不作为行政行为违法以及国家赔偿纠纷一案，向中国政法大学法律应用研究中心申请专家法律论证。中国政法大学法律应用研究中心（以下简称专家们），按照论证委托人的指名要求，邀请了应松年、马怀德、刘金友、杨立新四位专家，于2018年10月16日召开了与会专家论证会，着重分析本案论证委托人作为行政诉讼原告主体资格是否适格、某市批准企业建设捐赠和行政强拆城市展览馆或行政不作为违法，以及被告主体是否适格、原告起诉期限问题、某市是否应当承担国家赔偿责任争议问题，以形成以下专家论证一致的法律意见，供司法机关参考。

一、与专家论证有关的案件事实情况

论证委托人称因承包某城市展览馆项目基础、主体及大部分装饰工程建设，发包人某地产开发公司因负有约1.2亿元债务，拖欠其工程款等约1672万元，经人民法院强制执行也不能清偿而提起行政诉讼。为此，申请我中心对本案进行法律论证，以支持其主张的正确性和正当性。

根据提供的事实材料，案件基本事实反映如下：2011年8月24日香港某公司向被告某市和某市委提交了一份《有关于某广场地下空间综合体开发报告》，其欲投资80亿建设某市某广场综合体项目，为某市建设价值5000万人民币城市展览馆，其产权无偿赠与某市。为此，香港某公司获得政府国有土地基准地价的优惠。同日，某市办公室秘书科制作了《某市办公室领导批示件呈批单》（办文编号209），“按照书记批示成立领导小组，加快推进。”2011年9月2日某市与香港某公司签订《合作意向书》，约定某市提供一块3000平方米用地，用于该城市展览馆的建设，乙方负责设计与建设。2011年11月13日，某市秘书长办公会议纪要（第97期）作出《研究香港某公司捐建城市展览馆建设问题》，对香港某公司所捐建的城市展览馆经与市园林环卫局商定，选址于某广场南侧。原则同意市综合行政执法局就展览馆建设问题按临时建筑审批意见。该项目工程属钢结构、玻璃幕墙建筑。2011年11月24日，某市行政执法局作出临建字[2011]097号《中华人民共和国临时建设工程规划许可证》，建设单位为某市园林环卫管理局，临建工程名称为城市展览馆，建设位置某市某广场南侧，建设规模为该展览馆为一栋两层，钢结构、玻璃幕墙建筑，占地面积925.34平方米，总建筑面积4304.22平方米，建筑高度19.46米。使用期限2011年11月24日至2013年11月23日。2012年11月26日，以海南南部拍卖市场有限公司为挂牌人，以上海某公司为竞得人之间签订了一份《挂牌出让成交确认书》，以总价人民币壹拾伍亿柒仟伍佰万元竞得位于某市某路西南侧的某广场地下总建筑面积为335985平方米的国有建设用地使用权。

2011年10月5日论证委托人与某地产开发公司签订《某市某广场城市展览馆项目总承包工程施工合同》，约定某地产开发公司将其开发的城市展览馆项目施工总发包给论证委托人。  2013年1月7日论证委托人与某地产开发公司签订了《某市某广场城市展览馆工程结算书》，该项目建设资金共计41，890，141.8元，经多次催收，某公司支付了27，030，000.00元，拖欠工程款14，860，141.8元未支付。2013年9月24日论证委托人将某地产开发公司以及其关联公司某咨询公司、个人张某作为共同被告向某省某市中级人民法院（以下称某市中院）提起追索工程款民事诉讼。2014年6月9日某市中院作出（2013）某市民二初字第114号民事一审判决（以下称《第114号民事判决》），判决某地产开发公司等三被告在本判决生效后十五日内支付工程款12，827，099.8元及利息（从2012年6月4日起至本判决确定的付款之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）、工程款保证金1，968，200.00元、张某在300万元范围内承担补偿赔偿责任。一审判决作出后，某地产开发公司等三被告未上诉，但也没有履行生效判决规定的支付工程款等义务。2014年8月12日论证委托人向某市中院申请执行被执行人某地产开发公司等，但被执行人部分财产被某市另行分配，论证委托人债权未得到清偿。2015年5月11日某市中院作出（2014）某市执字第67-1号《关于衡阳市长江建设工程有限责任公司与被执行人某市某地产开发公司、某咨询公司、张某强制执行一案先行拨付执行款的函》，认为某市某项目现已由市政府收回，但并未转让给投资人，本案的执行没有任何着落，要求某市委、某市从某市某项目的收款项目款先行拨付本案的执行款16720363.73元，但未果。

2016年9月26日，某市住房和城乡建设局（以下称某市住建局）向某市作出《某市住房和城乡建设局关于协助执行法院提取某公司工程款收入有关问题的请示》（三住建[2016]1141号）。该请示汇报了某地产开发公司可因某路地下隧道项目工程决算造价款及管理费用合计收入64037418.41元。但，原某项目遗留债务（约1.2亿元）远高于债权。2014年7月，某市住建局拟定某项目遗留债权债务处置方案，其中提出：“‘考虑到向某公司缴纳铺面租金等费用的群体人数较多，处置不当易引起群体性事件的情况，建议对该部分债务优先支付。’该方案已通过市政府批准。”请示应优先支付给某公司员工和铺面投资者55，706，357.81元，由法院扣除案件受理费、公告费、财产保全费和执行费后，余款按照判决本金数额，经支付后的余款为8，331，060.6元（64037418.41元-55706357.81元）交由法院予以分配。2016年10月9日某市法制办公室作出《关于对协助执行法院提取某公司工程款收入有关问题的意见》（三府法核[2016]268号）对于市住建局提出的协助履行法院生效判决问题，其没有意见，但对于协助履行法律生效判决后剩下的8331060.6元如何处理问题，认为，鉴于某地产开发公司可能还存在其他债务纠纷，为了避免产生纠纷，不宜直接将剩余款项交由法院处理，建议对该剩余款项现予以留存，待法院对相关债务作出生效判决后，再依法协助法院履行相关判决。2016年10月19日某市中院作出（2014）某市执字第67号《某省某市中级人民法院通知书》，要求某市、某市住建局自收到本通知后向原告长江公司履行到期债权约16720363.73元及利息，不得向被执行人清偿，但未果。至今，论证委托人未获取一文执行工程款项。

2016年3月7日，因某市决策改造升级某市鹿回头，将其建成“一心、两轴、三片区、五节点”功能布局形式，打造成为某城市会客厅，而将某市鹿回头城市展览馆予以拆除。

2016年11月18日某市中院召集7家申请执行人单位进行执行听证并作出了《某省某市中级人民法院听证笔录》（以下称《执行听证笔录》）。《执行听证笔录》执行员肖称：“我们已经说过，你们应该向我们提供可供执行的财产线索，法院在网上查了二十多家银行，也没有财产，我们将某公司的公司财产、个人财产，就连个人的财产也查了，可是什么都没有，连房屋也没有，这是个空壳公司。”2018年7月 某市中院决定将申请执行某地产开发公司案件进入执行破产阶段。

论证委托人向专家们提交了以下论证材料或证据（略）

二、关于论证委托人原告主体资格是否适格的问题

专家们认为：企业捐赠的城市展览馆工程项目经某市批准，其国有建设用地使用权由某市划拨，建设单位为某市园林环卫管理局，建设资金却由某地产开发公司承担。依《中华人民共和国合同法》（以下称《合同法》）第二百六十九条规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。某地产开发公司作为城市展览馆的实际捐赠人，代位建设单位某市园林环卫管理局，将城市展览馆的建设工程发包给论证委托人进行建设，承担建设资金，某地产开发公司与论证委托人于2011年10月5日签订了《某市某广场城市展览馆项目总承包工程施工合同》。一般情况下，建设单位是指建筑工程的投资方，对该工程拥有产权，也称为业主单位或项目业主，指建设工程项目的投资主体或投资者，它也是建设项目管理的主体。主要履行提出建设规划、提供建设用地和建设资金的责任。但，专家们清晰的看到，本案形成了建设工程项目投资主体或投资者与产权人的分离；产权人与建设单位的分离；发包方与建设单位、产权人的分离。即投资主体并非建设单位，也非产权人。投资主体（建设工程项目除土地使用权外）作为发包方与论证委托人形成了建设施工合同当事人，就建设工程合同工程价款与某地产开发公司形成了民事法律调整的的债权债务关系；某地产开发公司作为行政相对人与某市以及建设工程项目行政许可形成了行政法律关系；论证委托人的债权约1672万元应由某地产开发公司承担。某市中级人民法院作出《114号民事判决》，已经确认了其法律关系并支持了论证委托人为本案债权人的法律地位。本案的建设单位为某市园林环卫管理局，城市展览馆建设用地使用权3000平方米由某市划拨提供，城市展览馆的不动产产权归属于某市。如依《合同法》第二百六十九条规定，发包人应为某市园林环卫管理局，建设资金也应当由财政资金支付，如这样，应当不存在论证委托人建设工程价款债权不能实现的情况。但，通过某市中院执行情况，论证委托人的建设工程价款已经不存在有可执行的条件，其损失基本确定。这就出现了建设单位为行政机关、不动产产权属于行政机关，建设资金却由行政相对人的某地产开发公司承担并由施工单位论证委托人垫资进行建设的现象。现在当某地产开发公司承担的建设资金不足以支付全部建设工程价款时，对于论证委托人与城市展览馆权属受益对象的某市之间产生了一种在行政法律关系上的利害关系；依权利义务相一致的原则，行政机关不能享有不动产产权权益而不承担相应的支付工程价款的义务；从公平原则看，某市享有城市展览馆的不动产产权，实际上却存在让施工单位买单的现象，作为行政机关建设项目，当然不能由施工企业承担工程价款的损失。

《最高人民法院

相对人之外的人与行政行为有利害关系的情形非常复杂，难以尽列。在案件审理中，最关键的一点就是准确掌握原告的资格的基本标准，即与行政行为的利害关系。经过多年的探索，大致符合以下几个条件，就可以认定利害关系存在：一是原告主张的必须是权利或者类似权利的利益。……二是权益归属于原告。如果原告主张的利益属于他人，或者属于公共利益（此时即便包含其利益在内也极其微不足道），也不宜承认其与行政行为之间具有利害关系。三是权益损害实际存在而非主观臆想。……四是原告主张的权益受到行政规范的保护。也就是说，原告所主张的利益，从规范或者规范的目的来看，行政机关在作出行政行为时，本来也应在考虑范围之内。比如，从规划法上关于间距的要求可以推知，行政机关批准建设行为时，本来也应在考虑范围之内1、准确把握“利害关系”是解决原告资格难题的一把钥匙。[1]著作：

《行诉法理解适用与实务指南》、《行诉法司法解释适用与实务指南》均由最高人民法院行政审判庭编著，基本上代表了审判机关的主流观点，专家们观点也与其基本一致。从认定原告主体资格的几个条件看，论证委托人的原告主体资格应是适格的。1、一是原告主张的必须是权利或者类似权利的利益。论证委托人存在两个诉讼请求，一是确认某市批准城市展览馆建设的行政行为违法；二是请求赔偿工程价款等约1602万元人民币。由于目前人民法院行政审判规定，这必须在立案过程中分为“批准企业捐赠行政行为”的“行处”一案、“批准企业捐赠行为违法行政赔偿”的“行赔”一案，二案审理时合并审理。因此，即使“行处”一案只是确认行政行为违法，并没有直接涉及到行政相对人的金钱权利，但，其确认行政行为违法是提起国家行政赔偿的前提条件，同时，也是论证委托人依法主张的权利。2、二是权益归属于原告。论证委托人提起行政确认某市批准企业捐赠行政行为违法以及国家行政赔偿诉讼，其目的归结于追索工程价款1602万元的实现，该权益经生效裁判法律文书确定，其权益归属于论证委托人。3、三是权益损害实际存在而非主观臆想。论证委托人通过某市中院提起民事诉讼的判决已经生效，并进入执行程序无执行条件的情形，其1672万元权益损害实际存在。4、四是原告主张的权益受到行政规范的保护。论证委托人建设城市展览馆当然受行政规范的保护。《国务院关于印发全面推进依法行政实施纲要的通知》国发〔2004〕10号，关于一、全面推进依法行政的重要性和紧迫性规定有，对行政行为的监督制约，机制不够健全，一些违法或者不当的行政行为得不到及时、有效的制止或者纠正，行政管理相对人的合法权益受到损害得不到及时救济； 《财政违法行为处罚处分条例》（中华人民共和国国务院令第427号）第七条第(五)项规定有，其他违反国家投资建设项目有关规定的行为等；行为时有效的《楼堂馆所建设管理暂行条例》（国务院令第15号）第二条规定了，展览馆、纪念馆、俱乐部、干休所、疗养院、有较高级装饰的干部宿舍和干部病房以及以各种中心为名的此类项目为楼梯馆所项目；第六条，楼堂馆所的建设必须经过严格的审批程序，经批准建设的楼堂馆所必须列入部门、地方基建投资计划。任何单位未经报批程序不得擅自建设，不得搞计划外工程；第二十一条规定，楼堂馆所项目的资金来源必须符合国家的有关规定。

以上所列行政规范无论直接性还是间接性均保护论证委托人建设工程价款权益。

关于债权人可以成为行政赔偿请求权人的问题。民商事债权人代位请求权已经法律明确规定。我国《合同法》第七十三条规定:“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”

新行政诉讼法司法解释也明确规定行政行为相对人之外的民事主体可以享有代位请求权提起行政诉讼，成为行政诉讼的原告主体。《最高人民法院

作为投资主体，承担城市展览馆建设资金的某地产开发公司等为空壳公司，其清偿债务能力丧失，其企业法人的其他行为能力也丧失殆尽（其不可再通过程序主动解决债务等问题），不可能对其与某市等职能部门之间的行政争议或确认其捐赠城市展览馆建设行政许可行政行为违法提起行政诉讼等程序。这就需要直接行政相对人之外的债权人的论证委托人代位提起行政诉讼和行政赔偿诉讼，以解决论证委托人工程价款被拖欠的问题。这就是关于债权人是否可以成为行政赔偿请求权人的问题，也称为“债权人的国家赔偿代位权制度”。[2]

在批准企业捐赠建设城市展览馆行政行为时，某市对于建设资金不足可能形成的债权是否依法应予保护、考虑？这里的“应予保护、考虑”，指其作出的行政行为是否可能存在直接以侵犯债权人之债权为目的，同时这种主观上的目的必须是故意违法？从本案事实中可以看出，其一，行政机关建设楼堂馆所的建设资金应当依法从财政资金拨付，某市虽然可以接受外资企业的捐赠，但，其不能作为受益对象；我国存在建设工程由施工企业垫资建设，追索工程价款纠纷普遍存在的客观现象。20世纪90年代中期，建设工程垫资行为在国内建筑业的出现，并在当时的建筑市场上发展到了一定的规模，随着我国建筑业的快速发展，工程垫资现象越来越普遍，而且到了愈演愈烈的地步，由此带来的社会问题也日益增多。 楼堂馆所建设资金由财产资金拨付，不能使用企业资金。从依法行政原则判断和推导，某市主观上存在一定程度上的直接以侵犯债权人工程价款之债权为目的，或放任施工单位垫资不能收回工程价款情形的发生。因，资金超过3000万以上的楼堂馆所项目的批准和开工报告必须通过由国家计委统一审查、平衡、汇总后报国务院审批。城市展览馆资金预算5000万元，显然，某市是规避法律规定，非法占用企业资金，同时是故意违法。其二，某市作出批准企业捐赠城市展览馆建设并以其作为受益对象的行政行为违法。《捐赠法》第十一条第二款规定，某市不能作为城市展览馆产权的受益对象。其三，违法行政行为造成了与直接相对人有债权关系的债权人客观上已经无法实现其债权。某市批准企业捐赠城市展览馆的建设行政行为时并没有调查核实捐赠企业的资金支付能力，某地产开发公司是空壳公司，城市展览馆竣工验收结算后不能全部支付工程价款，客观上使论证委托人通过人民法院强制执行也已经无法实现其债权。实际上，以上论证委托人提起行政诉讼原告主体资格标准的“应予保护”、“应予考虑”包含其中。因此，论证委托人的原告主体资格适格。

三、关于被告批准捐赠、强拆行为等违法及主体适格问题

《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第一款规定，公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告。

《最高人民法院典型行政案件裁判观点与文书指导》第102页、第106页关于刘某运诉山东省庆云县人民政府行政强制及行政赔偿案的观点是：被告适格不仅包括被告应当具体、明确等形式条件，也包括被告作出了被诉行政行为等实质条件。本院认为，在行政诉讼中，被告适格包括两个层面的含义，一是形式上适格，也就是行政诉讼法第四十九条第二项规定“有明确的被告”，以及第二十六条规定的关于适格被告的各项规定。形式上适格属于法定起诉条件的范畴，不符合这些规定的应当裁定不予立案，或者在立案后裁定驳回起诉。二是实质性适格，他是指被诉的行政机关作出了被诉的那个行政行为，并且该机关在此范围内能对案涉标的进行处分，实质性适格问题相对复杂，通常需要通过实体审理查明，如果通过实体审理确实不构成实质性适格，则以理由不具备理由判决驳回原告的诉讼请求。

某市为批准建设企业捐赠违法被告主体适格。城市展览馆为香港某公司协议捐赠给被告某市人民政府的，产权也归属于某市；不过实质上投资建设城市展览馆的为某地产开发公司，建设单位为某市园林环卫管理局。《捐赠法》第十一条规定：“在发生自然灾害时或者境外捐赠人要求县级以上人民政府及其部门作为受赠人时，县级以上人民政府及其部门可以接受捐赠，并依照本法的有关规定对捐赠财产进行管理。

县级以上人民政府及其部门可以将受赠财产转交公益性社会团体或者公益性非营利的事业单位；也可以按照捐赠人的意愿分发或者兴办公益事业，但是不得以本机关为受益对象。”

该条第二款已经明确规定，即使某市可以作为受赠主体，但不得以本机关为受益对象，而某市将城市展览馆的权属归为其所有。但，案件事实表明，虽然，某市可以接受境外捐赠人香港某公司的捐赠，但，实际上投资建设的是国内企业某地产开发公司，就此判断，其捐赠主体产生了变更，某市依法不能接受国内企业的捐赠。

依据《中华人民共和国公益事业捐赠法》（以下称《捐赠法》）第十一条第二款规定，某市不能作为城市展览馆产权的受益对象，其批准建设捐赠的城市展览馆的行政行为违反了《捐赠法》禁止性规定，其批准行政强制拆除城市展览馆行政行为违法。

又因，城市展览馆建设资金预算5000万元人民币，某市违反了行为时有效的《楼堂馆所条例》有关规定。城市展览馆应属于行政机关建设的楼堂馆所。而依法楼堂馆所的建设有着严格的审批程序、国家资金使用规定、禁止使用企业的流动、生产资金等。

《楼堂馆所建设管理暂行条例》（国务院令第15号）第二条规定了，展览馆、纪念馆、俱乐部、干休所、疗养院、有较高级装饰的干部宿舍和干部病房以及以各种中心为名的此类项目为楼梯馆所项目。无疑，城市展览馆的建设法律关系属于《楼堂馆所建设管理暂行条例》调整的范围，某市应当严格遵守。

《楼堂馆所建设管理暂行条例》第二十一条规定，楼堂馆所项目的资金来源必须符合国家的有关规定。下列资金不得用于楼堂馆所项目建设:(一)企业流动资金;(二)企业生产发展资金;(三)各类救济资金;(四)扶贫资金;(五)教育经费;(六)其他专项资金。

《楼堂馆所建设管理暂行条例》第八条规定了，建设总投资三千万元以上的项目建议书，按下列程序审批:(一)地方项目，由省、自治区、直辖市和计划单列市人民政府审查后，报国家计委审批。

《楼堂馆所建设管理暂行条例》第十二条规定了，楼堂馆所项目的开工报告，按下列程序审批:(一)建设总投资三千万元以上的项目，由国家计委每年七、八月份统一审查、平衡、汇总后报国务院审批。

城市展览馆建设资金为5000万元，其项目建议书需要报国家计委或发改委审批；其开工报告报国务院审批。显然，某市严重明显违法，利用接受企业捐赠搞楼梯馆所工程，以避开了国家计委或发改委和国务院的审批。其违法性不可置疑。

既然，捐赠的城市展览馆经某市批准建设，其投资主体应当为行政机关，但实际上却为非行政机关，造成了论证委托人工程价款部分损失，且某市批准建设的捐赠的城市展览馆行政行为违法的事实清楚，其作出的行政行为直接或间接的侵犯了企业的合法权益。《行诉法理解适用与实务指南》第128页行政诉讼被告应具备的四个要件：第一，须是具有国家行政管理职权的机关或组织。第二，须是原告认为其作出的行政行为（作为或不作为、法律行为或事实行为等）侵犯合法权益而被起诉的机关或组织。没有实施某种行政行为或者事实的行政行为和原告认为的被侵犯的合法权益没有因果关系的，不能作为被告。第三，须是能够独立承担法律责任的机关或组织，法律另有规定除外。第四，须是由人民法院通知其应诉的机关或组织。由于作为被告的某市众所周知为具有国家行政管理职权的机关，且作出了批准企业捐赠的城市展览馆建设行政行为等，其为独立承担法律责任的机关，并由人民法院通知其应诉的机关。

某市批准行政强拆或不作为违法以及被告主体适格。

目前没有证据证明强拆主体是谁？但可以推定作为城市展览馆产权人的某市。依据行政强制法的规定，没有其批准，其他职能部门是不能对城市展览馆作出行政强制拆除决定的。

另外，某市负有保证机关资产安全和完整的责任，其不作为导致机关资产被行政强拆，也应承担法律责任。《机关事务管理条例》（中华人民共和国国务院令第621号）第十九条规定：“政府各部门应当完善机关资产使用管理制度，建立健全资产账卡和使用档案，定期清查盘点，保证资产安全完整，提高使用效益。”
　　政府各部门的闲置资产应当由本级政府统一调剂使用或者采取公开拍卖等方式处置，处置收益应当上缴国库。
    城市展览馆为机关资产，应当遵守《机关事务管理条例》规定，即使城市展览馆闲置，某市也应保证资产安全完整，可以公开拍卖，但不能随意进行行政强拆处置；其作为产权人和上级人民政府，其批准或未保证城市展览馆机关资产安全完整的不作为行为违法。

最高人民法院行政裁定书（2017）最高法行再102号“房屋所有权人在国有土地上房屋征收过程中无法确定强制拆除主体且无行政机关主动承担责任的，当事人以市、县、乡级人民政府为被告提起诉讼，人民法院应予立案——上海马桥酒店管理有限公司诉上海是闵行去人民政府行政强制案。”

最高院观点：物权法第四条规定，国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。为了全方位、无遗漏地保护物权，我国建立了民事、刑事和行政诉讼三种渠道，分别救济因民事侵权、刑事犯罪或者行政侵权而造成的物权损失。 [3]

某市作为确认行政行为违法和确认批准行政强拆或行政不作为被告适格，至于论证委托人提起的行政赔偿案的被告适格，是因存在确认行政行为违法和无效等案件受理为前提。

四、原告的案涉损失应当得到被告的依法补偿

《中华人民共和国征收拆迁补偿条例》明确规定，国有土地上的房屋被拆迁，应依法对被征收拆迁人予以补偿，以保障其合法权利。本案无论被拆除的建筑物产权是否归属政府所有，而原告作为该建筑物的施工单位为此付出了巨额资金和大量的劳务支出，这是不争的事实。根据该条例其损失应当得到必要的补偿。根据该条例第三条、第十条、第十一条、第十二条、第十三条、第十四条的规定，政府负责决定、实施房屋拆迁，应当遵循决策民主、程序正当、结果公开原则。事先要民主确定补偿方案，必要时要举行听证会，补偿费用应当足额到位，决定应当及时公告，并允许对其提起行政复议、诉讼，等等。现案涉建筑物被被告拆除，但原告的损失却没有得到应有的补偿。故此，原告诉求被告予以行政补偿，具有事实和法律依据。

五、关于论证委托人提起行政诉讼的起诉期限问题

关于确认行政行为违法的起诉期限问题。行政诉讼法第四十六条规定，公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出。

因不动产提起诉讼的案件自行政行为作出之日起超过二十年，其他案件自行政行为作出之日起超过五年提起诉讼的，人民法院不予受理。

城市展览馆为不动产。论证委托人与某地产开发公司之间形成了城市展览馆建设工程施工合同法律关系，其不知道或不应知道某市内部批准捐赠城市展览馆行政管理及其事实。

某市批准对城市展览馆进行行政强拆或行政不作为而不能实现工程价款，论证委托人提起国家赔偿1672万元损失行政诉讼，这些情形当然是因城市展览馆不动产直接受到行政行为影响，论证委托人为此提起行政诉讼以消除或改变这种影响清楚、明确。论证委托人作为城市展览馆的施工单位，其权利未完全实现时，其不动产的存续直接影响到其工程价款实现可能性；作为城市展览馆不动产有法律上利害关系人，某市批准强拆应当依法告知论证委托人，并由其行使必要的申辩等权利，但，其并未依法告知论证委托人，其起诉期限自知道或应当知道时计算最长不超过二十年。

关于行政赔偿起诉的期限问题。《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定 》（法发〔1997〕10号）第四条第一款 公民、法人或者其他组织在提起行政诉讼的同时一并提出行政赔偿请求的，人民法院应一并受理。《国家赔偿法》第三十九条第一款规定，赔偿请求人请求国家赔偿的时效为两年，自其知道或者应当知道国家机关及其工作人员行使职权时的行为侵犯其人身权、财产权之日起计算，但被羁押等限制人身自由期间不计算在内。在申请行政复议或者提起行政诉讼时一并提出赔偿请求的，适用行政复议法、行政诉讼法有关时效的规定。（法发〔1997〕10号）第二十三条第一款规定，公民、法人或者其他组织在提起行政诉讼的同时一并提出行政赔偿请求的，其起诉期限按照行政诉讼起诉期限的规定执行。

本案为涉及不动产行政确认违法、以及提起行政诉讼的同时一并提起行政赔偿诉讼。因此，行政赔偿诉讼期限适用行政诉讼法第四十六条第二款关于因不动产提起诉讼的案件自行政行为作出之日起超过二十年，其他案件自行政行为作出之日起超过五年提起诉讼的，人民法院不予受理的规定。

六、关于某市是否应当承担国家赔偿责任的问题

《中华人民共和国国家赔偿法》第六条规定，受害的公民、法人和其他组织有权要求赔偿。

论证委托人为行政赔偿请求人资格问题。本条主旨是关于行政赔偿请求人资格的规定。行政赔偿请求人，是指合法权益受行政机关及其工作人员侵害，依法有权提起行政赔偿的人。行政赔偿请求人必须是行政相对人；行政赔偿请求人必须其合法权益受到行政机关及其工作人员侵害并造成实际损害的人；行政赔偿请求人必须是以自己的名义提出赔偿请求。[4]

国家赔偿中的归责原则。“国家赔偿中的归责原则是整个赔偿立法的基石，采用哪种原则不仅是由国家政治司法体制决的，也直接影响赔偿范围， 赔偿程序等问题”[5]

“有损害必有救济”是现代法治社会遵循的基本规则之一， 这条规则无关于人们身份和社会地位明确了只要有损害发生， 受损害对象就应当获得救济，至于侵权人和受损害人社会状况 如何， 不属于考虑的因素。人作为独立个体的主体地位得以体现，法律对公平、正义的追求得彰显。[6]

因此，归责原则问题在国家赔偿法中居于核心地位，只有符合归责原则所确定的赔偿发生情形，公民、法人和其组织才能在权利受国家侵犯时，获得国家赔偿。[7]

《中华人民共和国国家赔偿法》（以下称《国家赔偿法》）第二条规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。

本法规定的赔偿义务机关，应当依照本法及时履行赔偿义务。”

2012年10月26日第二次修改了《国家赔偿法》。由吴高盛主编的《中华人民共和国国家赔偿法

论证委托人有权取得国家赔偿的权利。《国家赔偿法》第四条第一款第（四）项规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：(四)造成财产损害的其他违法行为。

该条款是《国家赔偿法》第四条的一项兜底性条款，是指造成公民、法人或者其他组织财产权损害的其他一切违法的行政行为。[9]

作为被行政机关的某市，其批准企业捐赠城市展览馆建设的行政行为、批准行政强拆或行政不作为城市展览馆是造成论证委托人财产损害的其他违法行为。

综上，作为行政机关的某市，实际上接受了国内企业的捐赠并利用企业的资金进行城市展览馆项目工程建设，并作为了捐赠财产的受益对象，这些行政行为均违反行政法规禁止性规定。作为城市展览馆产权人业主，某市应当对城市展览馆项目工程建设资金不足清偿工程价款的补充清偿责任。城市展览馆作为机关资产，其安全性和完整性受行政法规保护，而某市无论作为机关资产还是产权人，有职责对其安全性和完整性予以保障，但，城市展览馆被行政强制拆除或由某市批准，或因行政不作为造成机关资产灭失；城市展览馆作为不动产，其除产生社会效益外，还是论证委托人工程价款未实现的物质或清偿资金来源的保障，某市应当承担其行政违法的国家赔偿责任。

专家们建议：论证委托人提起行政诉讼（赔偿）的目的是解决1672万元工程价款的实现，并且涉案行政行为产生于2011年等，现时政府有关负责人员可能已经发生变更。而行政诉讼法规定就国家赔偿部分可以进行调解解决，论证委托人可以通过人民法院向某市提出赔偿部分的调解请求，以和谐化解矛盾！

二0一八年十月十八日

[注释]

[1] 著作：《最高人民法院行政诉讼法司法解释理解与适用（上）》最高人民法院行政审判庭编著,人民法院出版社页102。

[2]著作（电子书）：马怀德. 完善国家赔偿立法基本问题研究 [法治政府丛书]),Kindle 位置 3058-3059. 北京大学出版社. Kindle 版本，2008年1月）

[3]著作：《最高人民法院典型行政案件裁判观点与文书指导》，编委会主任江必新，最高人民法院第三巡回法庭编著，中国法制出版社页121、页122 。

[4]著作：《中华人民共和国国家赔偿法释义及实用指南》，吴高盛，中国民主法制社，页38。

[5]著作（电子书）马怀德：《 国家赔偿的理论与实务》，中国法制出版社1994年版，页103。

[6]著作（电子书）马怀德. 完善国家赔偿立法基本问题研究法治政府丛书 Kindle 位置 1598-1601). 北京大学出版社. Kindle 版本.）

[7]著作（电子书）马怀德. 完善国家赔偿立法基本问题研究法治政府丛书 Kindle 位置 1607-1608). 北京大学出版社. Kindle 版本.）

[8] 著作：《中华人民共和国国家赔偿法释义及实用指南》，吴高盛，中国民主法制社，页18。

[9] 著作：《中华人民共和国国家赔偿法释义及实用指南》，吴高盛，中国民主法制社，页33。